A (IM)POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DO DISGORGEMENT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2018

Maria Carolina Rocha Ribeiro da Silva

A questão da quantificação do montante indenizatório a ser pago à vítima de um dano de cunho extrapatrimonial se mostra como uma das mais controvertidas no âmbito da responsabilidade civil brasileira. Diferentemente do que ocorre quando se está diante da ocorrência de um dano patrimonial, não é possível se valer da consolidada teoria da diferença para calcular o valor que deverá ser pago a título de indenização nos casos em que há o atingimento da esfera extrapatrimonial de um sujeito. Partindo da constatação de que a própria definição do dano extrapatrimonial demostra a existência de um campo ligado a questões subjetivas do indivíduo, a conclusão de que os critérios utilizados pelos magistrados no exercício da função de aplicação do direito são, em regra, dotados de grande subjetividade, não demonstra qualquer surpresa. Assim, observa-se que a discricionariedade passa a fazer parte do cotidiano das partes envolvidas em ações de reparação civil originadas a partir da ocorrência de danos extrapatrimoniais. A despeito da inexistência de um critério legal objetivo no ordenamento pátrio capaz de mensurar o quantum indenizatório a ser pago, em ordenamentos jurídicos estrangeiros é possível verificar a presença de mecanismos que, aplicados a determinadas hipóteses fáticas, podem servir como uma base de mensuração válida, desde que respeitados determinados limites. A discussão perpassa, necessariamente, pelas funções da responsabilidade civil e os debates que as envolvem. Não restam dúvidas acerca do caráter reparatório ou compensatório da responsabilidade civil, todavia, ainda é possível vislumbrar, tanto no âmbito da doutrina quanto na jurisprudência, questões importantes acerca da possibilidade ou não da adoção das funções preventiva e, principalmente punitiva da responsabilidade civil. Não deixando de observar as questões relativas às funções da responsabilidade civil e, a partir da análise do direito estrangeiro, constata-se a existência do instituto denominado de disgorgement of profits ou disgorgement damages como um mecanismo capaz de objetivar a quantificação do dano extrapatrimonial nas hipóteses em que o ofensor, mesmo após eventual condenação ao pagamento de indenização, mantém em seu patrimônio lucros auferidos a partir da lesão a bem jurídico de outrem.