AS INCONSTITUCIONALIDADES DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO FRENTE AO AXIOMA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

2019

Nilton Roberto Martins Cabral Guimarães

O presente trabalho tem como objetivo central promover a análise da Constitucionalidade do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, que prevê o Estupro de Vulnerável, na hipótese de relacionamento sexual com menor de 14 (Quatorze) anos, frente ao axioma Constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LVII, que determina a Presunção de Inocência (não culpabilidade). No dispositivo legal traz a presunção de violência, ou seja, a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso foi presumidamente realizado de forma abusiva (sem violência), por falta de capacidade de consentimento. A Presunção de Violência não tem ressonância Constitucional, haja vista, a Constituição Federativa do Brasil de 1988, por ser um diploma que reinaugura o Estado Democrático de Direito, tem diversas disposições protetoras e assecuratórias da franquia individual da liberdade, pautado na Presunção de Inocência. É demonstrado que o tema sofre inúmeros influxos da moral (conservadora), e em diversos momentos é pautado a tutela da moralidade pública, em detrimento de efetivos Bens jurídicos, o que não é concebível num Estado Democrático de Direito. Foi tratado das influências na (in) evolução social dos costumes, e o regramento criado nos anos 40 do século 20, não mais tem sinergia social no século 21, ainda que a reforma produzida pela lei 12.015/2009, tenha mantido o instituto, e com o mesmo critério etário. Neste trabalho também foi demonstrado como o instituto é regido no Direito estrangeiro, em particular no Direito Português e Espanhol. Ainda foi abordado a análise do comparativo do artigo 217-A que prevê o Estupro de vulnerável, com o artigo 213 também do Código Penal, que trata do Estupro. O Estupro de vulnerável tem pena base que varia de 8 a 15 anos de reclusão (violência ficta), enquanto que o estupro (violência real) tem pena base que varia de 6 a 10 anos de reclusão, o que se mostra desproporcional, haja vista é reconhecida uma maior lesividade na violência presumida, que na violência real, o que macula todo um rol de axiomas constitucionais. É tratado neste trabalho também uma eventual incompatibilidade entre o Código Penal Brasileiro e o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8069/1990), já que o dispositivo menoril determina no artigo 2º, que a partir de 12 anos a pessoa já é adolescente, e capaz de consentir nos atos de guarda, tutela, adoção, bem como capaz de sofrer medidas socioeducativas, inclusive de internação, por até 3 (Três) anos (cerceamento de liberdade), enquanto que o Código Penal determina que até os 14 anos, o consentimento sexual do adolescente é inválido. Diante deste quadro jurídico complexo que envolve a tutela sexual do menor, deve-se ser pautado nos princípios da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana, necessidade social e valorização dos Direitos humanos, sem descuidar do menor interesse e vulnerabilidade do menor. Palavras-chaves: Estupro de Vulnerável, Presunção de Inocência, Presunção de Violência, Inconstitucionalidade, Estupro